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从属
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应该说,处于折中立场的学说即限制从属形式说是合理的,因为共犯的从属性是行为的从属,而非行为人的从属,这样,采用极端从属形式说或者最极端从属形式说都是没有道理的。根据限制从属性说,只要正犯具备构成要件该当性、违法性,共犯就成立。教唆或者帮助他人正当防卫的,正犯具备构成要件该当,但缺乏违法性,教唆行为、帮助行为也就不具有违法性,所以,共犯不成立;教唆无刑事责任能力的人实施分则**的实行行为的,因为正犯的构成要件该当性、违法性都具备,所以共犯成立。当然,共犯中教唆犯的成立,不要求正犯有责任能力,但被教唆的人也不能是高度精神病患者或者婴幼儿,否则,教唆者成立间接正犯。
第三,限制从属性说主张,正犯的行为符合构成要件而且违法时,共犯才成立。其理由在于,共犯的成立虽然仅要求正犯的行为单纯地符合构成要件还不够,但不能要求正犯具有责任,因为责任是个别的,正犯是否具有责任不影响共犯的成立。据此,例一中的X成立教唆犯,因为Y的行为具备构成要件符合性与违法性。例二中的Z则不成立教唆犯(也不成立间接正犯),因为既然W的行为是正当防卫,属于合法行为,那么,指示或者帮助他人实施合法行为的,就不应当构成犯罪;否则,便只是因为Z有犯意而受处罚。限制从属性说是现在的通说,我们采取限制从属性说。
牧野英一、木村龟二主张教唆犯的**性,而小野清一郎、团藤重光、平野龙一等学者主张教唆犯的从属性。再如,面对德国旧刑法的相同**,宾丁主张教唆犯**性说,李斯特主张教唆犯从属性说。这表明,不管教唆犯是具有从属性还是**性,刑法都可能**按照正犯的刑罚来处罚教唆犯。换言之,“依照正犯的刑罚处罚”,不是教唆犯从属性的标志,当然也不是教唆犯**性的标志。
“共犯的从属性,是指共犯成立犯罪至少要求正犯者着手实行了犯罪的原理。主张共犯的从属性的学说称为共犯从属性说,与共犯**性说相对立。共犯**性说主张共犯的**性,认为共犯的可罚性在于共犯的行为本身,共犯成立犯罪不一定要求正犯者着手实行犯罪。”换言之,共犯从属性说与共犯**性说所争论的基本问题是:在被教唆者、被帮助者没有着手实行犯罪的情况下,能否处罚教唆者与帮助者?共犯从属性说认为,如果被教唆的人没有实行被教唆的罪,教唆者不成立犯罪;如果被帮助的人没有实行被帮助的罪,帮助者的行为不成立犯罪。
关于共犯(教唆犯、帮助犯)和正犯之间是何关系,历来有争议。例如,甲教唆乙杀人,乙回家后根本没有杀人的意思。乙外出打工一年后因盗窃事发,供认甲教唆的行为。被教唆的乙并没有着手实施杀人的实行行为,教唆者甲是否成立犯罪?这就是与共犯的**性、从属性有关的问题。
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